法学界争议商务部裁决是反垄断法的胜利还是民族主义的胜利

    可口可乐收购汇源一事，从一开始就激起轩然大波。近年来，一些民族品牌如大宝、乐百氏、中华牙膏、娃哈哈、苏泊尔、南孚电池等一大批民族品牌被外资并购，不少人为这些曾经让国人引以为豪的民族品牌一个个被“吃掉”而感到痛心。于是，一项商业并购案上升到了关乎民族尊严的层面。

        法学专家：商务部裁决有示范意义

    “商务部的这一裁决还是很令人满意的。”一直关注此案的北京广盛律师事务所上海分所律师刘春泉今天在接受中国青年报记者采访时说。刘春泉此前曾撰文称，此案关键在于对并购双方在相关市场的市场份额及对市场控制力的认定，而关键词“相关市场”目前尚无具体的官方解释，审查者对此或宽或狭的解释有可能直接决定裁判结果。

    据媒体援引市场调研公司的数据，汇源果汁在中国纯果汁市场占有46%的市场份额，中浓度果汁也占到39.8%的市场份额，是毫无争议的行业龙头，可口可乐旗下的果汁子品牌占有25.3%的市场份额，位居第二。两者若合并，将占市场份额70%以上，对其他企业会形成很大的竞争压力。“但是，如果商务部笼统地以‘饮料市场’作为参照，就很难认定并购后会构成垄断，而现在分开以‘碳酸软饮料’和‘果汁饮料’作为参照，就有利于认定并购对竞争的不利影响。”刘春泉说。

    “我早就认为这会造成垄断。因为可口可乐在饮料市场自不必说，汇源本身在我国果汁市场也已占有较大市场份额，如果兼并，很可能不利于市场正常竞争，可能会有抬高价格等行为，不利于维护消费者权益。”中国政法大学经济法系教授黄勤南接受中国青年报记者采访时说。

    他说，西方国家的反垄断法规出台较早，比如美国早在1890年就有了《反托拉斯法》，许多欧盟成员国或者欧洲经济区国家都有反垄断法律，如德国于1957年制定《反限制竞争法》，英国1973年就出台了《公平交易法》，如今即使是规模较小的欧盟成员国也有竞争法。我国1993年制定《反不正当竞争法》时，国内就已有出台反垄断法的呼吁。“我非常支持《反垄断法》的出台，也非常支持商务部根据《反垄断法》作出这一裁决。法律公布后执法有个过程，现在垄断行为越来越严重，商务部目前接的案件还比较少，执法还缺乏经验，将来要逐步完善细则，把法律尽快纳入成熟的轨道。”

    中国人民大学法学院教授、中国经济法学会理事王宗玉认为，“这一结果是意料中的”。王宗玉说，《反垄断法》列举了3类企业垄断行为：垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位。可口可乐若兼并汇源，就适用“经营者集中”这类垄断情况。“经营者集中”具体表现为合并、取得控制权、对其他企业施加决定性影响。“我估计商务部这一决定是考虑到企业的市场比率，因为这两大企业合并，会造成市场竞争不够。”

    王宗玉说，可口可乐收购汇源案是我国《反垄断法》出台以来的第一次适用。这种适用既具有开始的意义，对今后的市场行为也有示范意义。“因为现有法律规定较为原则，具体操作细则尚不清晰。它的示范作用不仅仅在于今后的外资并购行为，甚至也是对国内兼并性重组的示范。”

        垄断是不是洪水猛兽

    然而，也有人对商务部这一裁决表示质疑。代理全国防伪企业起诉国家质检总局推广电子监管码行政违法“反垄断第一案”的北京问天律师事务所律师、中国青年政治学院副教授周泽今天在接受中国青年报记者采访时表示，商务部应该慎用否决并购的权力。“并购本身是一种市场行为，政府权力介入市场要谨慎，毕竟这涉及出售者的权利处分问题，要尽量尊重市场主体的自主权。”

    在周泽看来，虽然可口可乐收购汇源可能会在果汁饮料行业出现一家独大的局面，“但并不意味着果汁饮料行业出现一个大个子，其他经营者就没法混了”。他说，果汁饮料市场的进入门槛并不高，一个强势的经营者完全可能与其他非同一量级的经营者并存，而不可能真正做到限制和排除竞争。“像可口可乐、汇源这样的饮料企业，无论它在业内是老大还是老几，都不可能形成市场支配地位，任何其他经营者都会有自己的生存空间，消费者的选择权利也不会受到影响。消费者并不会对某种饮料形成依赖，如果觉得某种饮料不好，价格贵，完全可以不去消费。而且饮料市场是开放的，没有一个企业能够做到让所有消费者都离不开它的产品。因此，可乐收购汇源可能在果汁饮料市场形成一定竞争优势，但要垄断市场，则不太可能。”

    此外，垄断可能有多种形式，比如并购后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品，商务部在其公告中也提到这一点。对此，周泽认为，政府完全可以加强监管，对这种行为进行处罚以制止其滥用垄断地位。“垄断不是洪水猛兽”，周泽说，从竞争中产生垄断，是经营者参与市场竞争的结果，是正常的。《反垄断法》本身并不是反一切垄断，而是反对滥用垄断者所具有的市场支配地位。

    “我看到网上调查，很多人都反对这桩并购案，我想可能没有多少人真正从反垄断与维护经营者(特别是作为出卖方的汇源)正当竞争利益的角度去考虑过，似乎是一种挥之不去的殖民恐惧在起作用——把一个外国企业对中国企业的并购看成了事关国体的大事。实际上，将自己的企业经营好，寻求被并购，找个好婆家，也是经营者参与竞争的一种结果和出路。不批准可乐并购汇源，其实也意味着不同意汇源r找个好婆家，汇源也许就此失去了一次发展和上台阶的机会。”周泽说。

        反垄断与民族利益

    “民粹主义情绪值得警惕。”周泽说。也有人认为，商务部这一决定可能在一定程度上受到此前民族主义情绪的影响。

    对此，王宗玉说，可口可乐是外资，应该对其进行外资并购国家安全审查，但主要还是从《反垄断法》第28条“有或可能具有排除、限制市场竞争”进行反垄断审查。

    “《反垄断法》与一般法律不同，它的操作具有政策因素、技术因素和产业因素影响。”王宗玉教授举例，比如美国波音和麦道公司合并时，它们两家实际上已占航空市场的70%甚至80%，但是政府还是批准了，这是因为这一合并能够增强美国航空行业的世界竞争力。“《反垄断法》的实施，不是纯粹技术问题，而要在具体情势下根据产业政策、对外贸易政策来进行调整。”

    中国社科院法学所研究员、《反垄断法》立法起草小组专家成员王晓晔认为，商务部作出这一决定不是为了保护民族品牌，而是为了保护市场竞争。她说，可口可乐无疑是碳酸饮料的老大，而且已经进入到果汁领域，如果收购汇源，可能采取捆绑销售等方式，势必会影响到市场竞争。她说，商务部作出这一决定正是为了保持市场公平竞争的态势。

    王晓晔认为，即使从民族主义角度出发，保护民族品牌的发展也无可厚非，澳大利亚政府就曾阻止过可口可乐收购其某民族品牌，以保护国内市场有序竞争。 (记者王俊秀实习生庄庆鸿)