赵乃育　绘

　　“红罐”凉茶之争再次升级。

　　6月5日，加多宝集团在其官网上发布《莫让恶性竞争铸成行业悲剧》的公开信，矛头直指5月29日广州市人民政府新闻办公室新闻发布会上广药集团的表态。

　　没完没了的官司、广告战、口水战，乃至终端市场上的拳脚相向……去年5月广药集团正式收回红罐王老吉生产经营权之后，围绕“谁是正宗凉茶”，广药王老吉和加多宝之间的“战争”至今尚未停息。

　　唇枪舌剑争装潢权

　　5月15日，加多宝与广药两个“老冤家”在广东省高院里对簿公堂。

　　广东加多宝饮料食品有限公司诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，广药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。除此之外，广药集团还提出了高达1.5亿元的经济赔偿。

　　9时开庭，现场便充满了火药味。诉讼双方就多个争议焦点展开唇枪舌剑，以致审判长不得不提醒双方代理人，尽量不要使用攻击性语言。

　　双方争议焦点如下：

　　一是知名商品及其特有包装是什么？

　　广药认为，知名商品应为王老吉凉茶。大量证据证明王老吉凉茶属于知名商品，王老吉凉茶的特有包装装潢是由王老吉三个字作为核心要素，加以特定颜色、图案组成的包装装潢，三个要素是一体的，构成特有包装装潢的全部要件。

　　加多宝认为，知名商品是“加多宝公司生产的、采用王泽邦配方的红罐凉茶商品”。

　　二是“红罐”包装归谁所有？

　　加多宝认为，其他企业多用绿色作为凉茶产品的包装，鸿道集团首创将红色作为凉茶包装装潢主色，并获得了红罐凉茶的外观设计专利。

　　广药则表示，本案诉争的标的物决定了红罐装潢与王老吉凉茶不可分离的。根据反不正当竞争法，知名商品拥有特有装潢权，该装潢属于知名商品的合法经营者，并可随商品在不同的合法经营者之间转移。

　　谁是王老吉正宗传人

　　“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”这等耳熟能详的广告语由于最近被广州市中级人民法院下达诉中禁令———禁止加多宝使用，在消费者耳边绝迹。而最近的加多宝推出的《传人篇》广告，足以说明商战的硝烟并未停止。

　　5月底，加多宝在媒体投放的王健仪《传人篇》广告，广告称“我是凉茶创始人王泽邦第五代玄孙王健仪，我在九十年代已经将祖传凉茶秘方独家传授给加多宝，从未授予其他企业或个人，过去是、现在是、将来也是。”

　　加多宝凉茶自去年上市以来，广告语已经更换三次，分别为《改名篇》《销量篇》《传人篇》。三个篇次的广告，环环相扣，向广药发起强烈的宣传攻势。

　　对此，广药王老吉5月29日与广州市国资委、广州市检察院在广州召开新闻发布会，称加多宝此举在“忽悠”消费者，广药已向各级工商管理部门进行了举报，并将采取司法途径解决。值得注意的是，在此次新闻发布会上，广州市国资委首度表态，称王老吉属于国有资产，由广药集团拥有，广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益。

　　而广州市公证处更是在会议上做出10份公证材料，证明广药集团王老吉185年从秘方到工艺一脉相传，拥有独家正宗秘方。广州市国资委对此也首度表态，王老吉属于国有资产，由广药集团拥有，广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益。

　　面对广药王老吉针锋相对反击，加多宝6月3日向《经济参考报》记者表示，广药集团声称拥有王泽邦秘方的说法是不实之说。而且，广药集团关于配方的说辞前后矛盾，漏洞重重，况且王老吉凉茶的酿造工艺和生产流程秘方世代都是口口相传，根本没有手写配方。

　　加多宝方面更是指出，广药集团在较早前多次公开声称“凉茶配方没什么专利，不存在秘方问题”。不过，不久之后，广药集团副总经理、王老吉大健康有限公司副董事长倪依东在接受媒体采访时称秘方确实存在，并已经是非物质文化遗产。未隔多久，倪依东又变换了一种说法“一个品牌不一定只有一个配方”。

　　广药王老吉一位内部人士在接受《经济参考报》记者采访时表示：“2006年凉茶被列入国家级非物质文化遗产名录，广药集团对其所有的凉茶10-15号秘方，专用术语和独创工艺受到国家的保护。”

　　该人士还称：“王老吉的序列商标一直为广药集团所有，广药集团下属的王老吉药业股份有限公司也是王老吉商标的拥有者，自1997年以后其商标、知识产权转为广药集团所有，因此相应的商标以及新注册的商标全部被广药集团所有”。

　　但当记者追问广药王老吉是否已经采取司法途径解决秘方之争时，该人士称暂时不方便透露。

　　“唯一性的提法确实不妥当。”北京某法院一法官告诉记者，秘方属于商业机密，但它不具有排他性。无论是海外的王老吉传人、还是国内后来对其配方的发展，都对凉茶的秘方进行了修订，做出了贡献。“广药、加多宝都应属于传承人”。

　　互相指责恶性竞争

　　本以为这只是一场口水战而已，但是加多宝不甘心。6月5日，加多宝在网站刊登了题为《莫让恶性竞争铸成行业悲剧》公开信回击。

　　加多宝指出，凉茶之争本应该是商业竞争行为，不过广药甚至动用公权力，已让这起民事范畴的商业纠纷越来越偏离正常的市场轨道。

　　“在广东高院尚未对新一轮凉茶之争做出宣判前，广药竟罔顾事实，借广州市国资委、市检察院等公权力部门之名，宣称自己是王老吉的唯一合法传承实体。”加多宝称，“广药一再做出违法和破坏市场规则行为的底气在哪里？当一场原本公平公正的市场竞争改变了游戏规则，谁都不敢保证今日得益的广药会不会成为下一场竞争中的受害者？我们从来不惧怕竞争！只有拥有伟大的对手，赛场才不寂寞，消费者才能买到更加物美价廉的凉茶。”

　　据加多宝称，从今年4月12日至5月中旬间有据可查的，加多宝员工就遭受到24起来自广药方面的暴力侵权事件，有数百名加多宝员工遭到暴力人身攻击、谩骂和侮辱，共计50多人受伤。

　　广药集团党委副书记冼家雄告诉记者，据不完全统计，从2012年8月至今，加多宝员工针对广药员工的暴力事件在宝鸡、广州、东莞、深圳、苏州、南昌等多地上演，总数达数十余起之多。而在5月开庭前，加多宝还在多地发动种植户喊口号、拉横幅，妄图给司法施压，将商业纠纷演变成社会事件。“这场商战从台面上转到台面下，甚至转向‘暴力’，已经远离商业竞争本质，深深伤害了凉茶市场。”

　　广药王老吉相关人员6月6日晚接受《经济参考报》采访时指出，广药集团在新闻发布会上所提供的资料全部属实，没有任何捏造的成分，更不存在破坏市场竞争的行为。

　　许可使用商标埋下导火索

　　凉茶始祖王老吉始于岭南，主要是用于治疗湿热、疫病蔓延，由道士传方，试药调制，良方大成，悬乎济民，卓有功效、驰名远近，其百年品牌应运而生。1828年王泽邦在广州市十三行路靖远街开设了第一间王老吉凉茶铺，专营大水碗凉茶，得名王老吉，成为公认的凉茶始祖。

　　据广药集团副总经理倪依东介绍，王老吉主要有广州和香港两脉，其中香港支脉于1890年前后单独发展，民国二年正式和广州王老吉分家，一百多年间来无任何经营关系。广州王老吉继承了王老吉的祖业和秘方，也就是今天广州王老吉药业的前身。

　　广州王老吉在民国时期，注册了王老吉商号、商标、王老吉公孙父子图商标等一系列无形资产。1956年按照公私合营政策，国家以赎买方式从王老吉第四代传人手中承接了广州王老吉商标、秘方、工艺、员工等所有生产资料，成为国有企业并发展至今。1996年广药集团成立，广州王老吉作为下属企业纳入广药集团管理，王老吉商标等无形资产归广药集团持有。

　　1995年，羊城药业(王老吉药业的前身)与鸿道集团(加多宝母公司)签约，将红罐和红瓶王老吉的生产经营权授予鸿道集团。使用权截止期限为2010年5月20日。2001年后，看到凉茶市场蓬勃发展前景的鸿道集团董事长陈鸿道与广药集团签订了两份补充合同延长授权期限。

　　通过引入现代化生产设备和管理理念，加之先进的市场推广和品牌宣传手段，加多宝主控下的“王老吉凉茶”从2002年的市场销量不足2亿元成长为年销售额超过200亿元、商标市场价值被评估超过千亿元的“凉茶王国”。

　　2012年5月9日，由于被查出商业贿赂，行贿者陈鸿道潜逃，中国国际经济贸易仲裁委员会做出裁决，认定这两份“补充协议”无效，广药集团正式收回此前授权给鸿道集团红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶的生产经营权，鸿道集团无权再以任何方式使用“王老吉”商标。

　　倪依东认为，陈鸿道行贿导致“史上最廉价商标租赁”，造成了严重的国有资产流失。商标使用费2000年400多万元，到2010年为491.4万元，即便到2020年也只有500多万元。而陈鸿道经营王老吉早在2010年就达160多亿元。

　　“按照国际惯例，商标使用费以销售额的5%收取，而鸿道所付的只占0.03%，低于国际惯例100余倍，堪称‘史上最廉价商标租赁’，造成严重的国有资产流失！”他指出。

　　“王老吉之争在广药集团许可加多宝使用商标时便埋下了引线。”北京市某法院法官告诉《经济参考报》记者。

　　他指出，在广药集团将“王老吉”许可加多宝使用时，并未将原有的生产线、配方等一同出售，亦未对生产质量等行为采取一定的监管措施，甚至品牌推广也放手让加多宝去做。在最初的合同中，虽然不违反法律，但是却有悖于商标法基本原理。这种方式，导致了加多宝不像其他的被许可人那样依赖于商标持有人品牌推广，而是走了自己推广王老吉品牌的道路。在租赁合同期满以后，加多宝的营销行为使得王老吉商标价值大增，却由广药集团享有商标增值的利益，这势必引发双方的利益冲突。

　　司法机关被利用？

　　加多宝和广药这轮争议来源于广州中院使用“诉中禁令”。这一禁令让加多宝的宣传营销策略不得不调整，继而可能将影响今年销售业绩。

　　记者了解到，这是国内在重大案件中首次使用“诉中禁令”，以后可能在规范企业经营活动中将被广泛使用。

　　北京市伟博律师事务所律师姚毅介绍说，今年1月1日开始执行的新《民事诉讼法》规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。简称“诉中禁令”。

　　“‘王老吉改名为加多宝’广告中‘改名’与事实不相符合，但加多宝广告是否构成侵权问题具有很大的不确定性时，法院不应该轻易使用诉中禁令。因为这种做法对商业实体影响很大，并且很难有挽救措施。”他告诉《经济参考报》记者。

　　据介绍，诉中禁令在国外的使用非常严格，不是当事人一提出就能采用。使用诉中禁令的手段，能使对方公司丧失商业机会、导致企业未来没法生存。因此，一般法院都需考虑多种因素，比如侵权事实是否清楚、侵权后果是否对对方造成了巨大的经济损失等，避免司法机关成为企业不正当竞争的工具。

　　实质是争品牌争市场

　　最近两年，广药和加多宝之争没有停息过。专家认为，如今的企业竞争已经进入品牌博弈时代，“红罐”之争的实质是品牌争夺、市场争夺。

　　中国传媒大学广告学院院长黄升民认为，在品牌界，“红罐”之争是一个世纪之争，是前所未有的品牌冲突。“加多宝的确是个魔术师，把王老吉推向市场，营销立下了汗马功劳。无论是市场定位、渠道管理、还有机会事件的营销都非常成功，加多宝发扬光大了这个品牌。”

　　中国品牌研究中心主任王海忠认为，红罐之争的实质，是品牌在有形元素和无形资产方面的竞争。

　　“对于两家企业来说，依靠法律手段来解决品牌争议是值得肯定的，无可厚非。”北京竞天公诚律师事务所律师杨铭告诉记者，无论是过去的合作关系、还是现在的互相争斗，都是为了自身的利益、服从于企业的发展战略行为。对于两家企业来说，赢得诉讼将会有利于占领市场；而一旦败诉，将必定付出巨大的代价。

　　他指出，不少人都愿意看见两家企业握手言和，但这是一种良好的愿望。从企业经营角度来，竞争是主流、永远不会停止。“激烈的市场竞争最终受益者一定是消费者，我们也希望中国的凉茶市场上也出现如可口可乐与百事可乐这样的两大品牌。”

　　广药加多宝之争

　　1995年，加多宝使用王老吉商标生产第一罐红罐王老吉凉茶；

　　1997年，广药集团与加多宝的母公司香港鸿道集团签订商标许可使用合同，许可鸿道集团使用“王老吉”商标；

　　2000年，双方第二次签署合同，约定许可使用期至2010年；

　　2002年-2003年，鸿道集团与广药集团签署补充协议，租赁时限延长至2020年；

　　2005年7月，广药集团原总经理李益民因受贿被判处无期徒刑(二审改判为15年)，此案曝出鸿道集团董事长在续签“王老吉”合同中，曾向李益民贿赂300万港币；

　　2011年4月，“王老吉”商标的使用权授权给广东广粮集团，作为该公司旗下30类非凉茶产品品牌使用，加多宝发声明表示反对；

　　2011年12月底，王老吉商标案进入仲裁程序，2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标；

　　2012年5月，鸿道集团向北京市第一中级法院提起了撤销该裁决的申请；

　　2012年7月，广药公告称，北京市第一中级人民法院驳回该申请；

　　2013年5月，广东省高院开庭审理双方使用知名商品特有包装、装潢纠纷。