■如果说对茅台、五粮液的处罚侵犯了企业经营自主权、不当干预市场、小题大做，那么欧美等自由主义大本营又有何理由对限定最低转售价横加干涉呢？

　　■尽管限定最低转售价是生产商和经销商之间的纵向协议，但却能够促进生产或分销环节的横向共谋，生产商和经销商环节的竞争均将受到实质性削弱，导致不容忽视的福利损失。

　　■相比茅台、五粮液限定最低转售价行为的持续时间和影响程度，以及两酒企2012年的销售额和利润增长，这笔“就低不就高”的罚款是畸高呢，还是已然法内留情？

　　2013年2月19日，有关茅台、五粮液由于多年实施限定最低转售价被国家发改委处罚4.49亿元的报道一出，舆论哗然。2月22日，贵州物价局发布公告，对贵州省茅台酒销售有限公司开出2.47亿元的罚单；同日，四川省发改委公布罚单，宜宾五粮液酒类销售有限责任公司被罚2.02亿元。

　　这笔我国《反垄断法》生效以来的最大罚单引发了广泛争议。有评论者说，茅台、五粮液是奢侈品，不涉及国计民生，企业实施相关定价策略是理所当然，具有商业合理性，拿茅台、五粮液开刀纯属无事生非。有批评者认为，对茅台、五粮液的处罚侵犯企业经营自主权、不当干预市场、小题大做、矫枉过正、不务正业。还有人指出，这笔罚单是错误法律规定下的错误裁决，企业单方面限定价格与垄断行为毫无关系；中国反垄断法全盘抄袭国外，外国错了我们必定错，现在美国已经改了，我们还在错。

　　那么，茅台、五粮液限定最低转售价被罚案，究竟是“两桶酒”错了，还是罚“两桶酒”罚错了？

　　为什么要规制限定最低转售价的行为

　　限定最低转售价是一种常见分销策略，是指生产商或供应商对经销商规定最低价，要求经销商不得低于该最低价转售商品。限定最低转售价既可能激励经销商提供销售服务而增加销量，也有可能促进生产或经销层面的共谋，导致价格上涨。生产商还有可能利用限定最低转售价排斥更有效率的竞争者。因此，限定最低转售价成为理论和实践中争议最多的纵向限制竞争行为之一，备受产业组织经济学关注。

　　限定最低转售价的也有积极作用，这主要体现在两方面。

　　首先，可以促使经销商在价格之外展开竞争，比如对复杂的高科技产品提供有效的售前服务。第二，有助于新品上市。在产品推广期，限定最低转售价能诱导经销商努力推销新品。

　　限定最低转售价也能够导致一系列消极效果。

　　第一，限定最低转售价，提高价格透明度，使生产商的削价行为更易被察觉，因而削弱生产商之间的竞争，促进生产环节的共谋。第二，限定最低转售价削弱同品牌经销商之间的价格竞争，促进经销环节的共谋。第三，限定最低转售价阻止经销商对特定品牌的商品降价，降低生产商的利润率压力，直接导致消费者支付更高的零售价。第四，具有市场力量的生产商有可能通过限定最低转售价排斥小竞争者。第五，限定最低转售价减少经销环节的动态和创新，阻止更有效率的经销商进入市场。限定最低转售价还可能阻止低价分销模式(如折扣店)进入市场。

　　“美国已经改了”的说法是站不住的

　　由于限定最低转售价的竞争效果具有两面性，在何种情形下应由意思自治原则调整，在何种情形下应由反垄断法规制、如何规制，是各国业界、学界和执法机构多年来激烈争论的话题。

　　在 美 国 ，联 邦 最 高 法 院2 0 0 7年Leegin案推翻了1911年D r. M iles案确立的对限定最低转售价适用“本身违法原则”的先例，确立了对转售价格维持应根据“合理原则”进行合法性评价。

　　合理原则和本身违法原则的区别则在于，适用合理原则要求进行个案分析，考量限定最低转售价产生的具体商业背景和竞争效果，进而判断其是否具有违法性。而适用本身违法原则，则是行为一旦构成限定最低转售价，无需进一步分析就可以直接认定该行为违法。L eegin案之后，美国出现了通过或试图通过州立法维持或恢复对限定最低转售价适用本身违法原则。许多州检察长主张继续对限定最低转售价格行为 依 本 身 违 法 原 则 提 起 控 诉 。K oh l、C linton和Biden等参议员更是提出了撤销Leegin案判决的法案。因此，“美国已经改了”的论调是对Leegin案和美国反垄断法的断章取义、肤浅误读。

　　L eegin案对限定最低转售价的合法性评析产生了深远影响。然而，L eegin案之后，许多国家依然对转售价格限制(包括固定最低转售价和限定最低转售价)适用本身违法原则。日本、韩国、澳大利亚等司法辖区有关转售价格限制的执法活动自2007年以来未见任何松动迹象。

　　在欧盟，限定最低转售价曾被视为严重限制竞争的“纵向核心限制”，当事方没有任何正当化的理由和回旋余地。在2010年《欧委会纵向协议集体豁免条例》中，限定最低转售价依然被明令禁止。随后颁布的《欧委会纵向限制指南》对完全否定纵向核心限制的态度做出了重要调整，对最低转售价适用“可反驳的违法假定”，或者说是“概括禁止+个案豁免”。该指南宣布，在个案中，当事方可以提出效率抗辩，以具体证据证明采用纵向核心限制而导致或可能导致的效率大于该限制对竞争的负面影响，并举例说明了限定最低转售价可能被认定为不违反欧盟竞争法的情形。

　　限定最低转售价被罚在发达国家俯拾皆是

　　我国《反垄断法》将限定最低转售价界定为纵向垄断协议的一种。该法第14条禁止经营者和交易相对人达成固定转售价和限定最低转售价的纵向垄断协议，第15条规定了经营者可以举证主张其协议豁免适用《反垄断法》的条件和类型。《反垄断法》第14和15条是茅台、五粮液被处罚的实体法依据。

　　如果说对茅台、五粮液的处罚侵犯了企业经营自主权、不当干预市场、小题大做，那么请问欧美等自由主义大本营又有何理由对限定最低转售价横加干涉呢？由于限定最低转售价而在欧美、韩国、日本等司法辖区被罚或陷入私人诉讼的公司俯拾皆是。比如，2010年，英国公平贸易办公室对2家烟草公司和10家连锁零售商达成协议、限定卷烟转售价的行为开出了2.25亿英镑的罚单。若不是经过了坚实的经济分析、实证分析、合规与执法成本收益分析，如何能够多年来不断启动公共和私人的反垄断，孜孜不倦地挑战限定最低转售价呢？

　　这个问题同时提给那些全盘否定反垄断法的批评者。以讹传讹的评论混淆视听，于我国健全统一、开放、竞争、有序的市场体系并无助益，动辄搬出科斯、张五常的只言片语也不必然得出经得起推敲的结论。

　　茅台、五粮液是否符合反垄断法的豁免情形

　　有批评者指出，茅台、五粮液的行为属于我国《反垄断法》中规定的豁免情形，应当被豁免适用《反垄断法》。

　　《反垄断法》第15条列举了6种经营者可以举证证明其行为不适用第14条的情形，如“为改进技术、研究开发新产品的”、“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实现专业化分工的”“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”等。此外，除非以“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”为抗辩，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。

　　《反垄断法》第15条的规定具有高度原则性和弹性，需要配套法规进一步细化。即使在配套法规颁行之后，一项限定最低转售价行为是否符合规定的豁免情形和条件并非黑白分明，而需要个案分析，考察协议的真实背景。比如，经营者举证证明其协议“不会严重限制相关市场的竞争”，首先需要界定相关市场，进而需要考察经营者的市场份额、协议各方的市场地位、竞争者的市场地位、市场成熟度、产品性质等因素。

　　由于处罚公告过于简短，无法据其获知在该案调查过程中，执法机关是否根据《反垄断法》第15条给予茅台、五粮液举证和抗辩的机会，茅台、五粮液是否提出了任何正当化理由。但是，除非批评者提出可信的证据，否则，直接推定茅台、五粮液的行为属于我国《反垄断法》第15条规定的豁免情形，则是不具备说服力的。

　　限定最低转售价行为普遍存在应引起重视

　　据悉，高端白酒限价令、保价措施已实施多年。在塑化剂事件曝光，消费者白酒安全担忧情绪蔓延，中央限制“三公”消费，反腐倡廉的压力下，茅台、五粮液销量下滑、价格下措，经销商纷纷甩货。去年12月，茅台董事长在经销商大会上要求“经销商必须坚挺茅台价格，谁扰乱价格就取消谁”。今年1月初，茅台发布处罚低价和跨区销售的经销商的通报文件。五粮液也发布了类似的营销督查处理通报。这一系列事件似乎成为触发此次反垄断调查和处罚的导火索。

　　有关该案的报道曾提出：“目前，大量的销售都是厂家定价，经销商只要完成任务就拿返点，从茶叶到电脑都是这样。这些都属于垄断？”的确，茅台、五粮液限定最低转售价仅是冰山一角。可以发现，我国某些行业中，竞争性生产商与经销商达成协议，普遍采取限定最低转售价。而某些精密仪器、高端设备、大宗耐用消费品流通领域，近年来已出现经销商在获得厂家年度返利之前，不知是否盈利的态势。

　　尽管限定最低转售价是生产商和经销商之间的纵向协议，但却能够促进生产或分销环节的横向共谋。如果生产商均使用同一批经销商分销其产品，且这些生产商全部或大部分均限定最低转售价，生产商和经销商环节的竞争均将受到实质性削弱，这两个环节均更易达成共谋，导致不容忽视的福利损失。也就是说，当同类纵向协议形成网络，全面覆盖相关市场，其产生的累积效果将有可能显著限制相关市场的准入和竞争。

　　我国市场上同类纵向协议导致的累积效果需要引起反垄断执法机构的特别关注。

　　4.49亿元罚款是畸高还是已然法内留情

　　根据《反垄断法》第46条，反垄断执法机构可以责令违法经营者停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。2.47亿元和2.02亿分别是茅台、五粮液2012年度销售额的1%。有批评者指出这笔总额达4.49亿的罚款畸高，挫伤了企业竞争力，有损地方经济发展。

　　值得注意的是《贵州茅台酒股份有限公司2012年度业绩预增公告》显示，该公司预计2012年度实现归属于上市公司股东的净利润与上年同期(87.6亿)相比增加50%左右。《宜宾五粮液股份有限公司2012年度业绩预增公告》则显示其2012年利润同比大幅上升，预计高达95-98亿。相比茅台、五粮液限定最低转售价行为的持续时间和影响程度，以及两酒企2012年的销售额和利润增长，这笔“就低不就高”的罚款是畸高呢，还是已然法内留情？

　　我国《反垄断法》和执法体系在继受外国先进经验的同时，也有许多实用主义的中国创造，既有妥协，也有坚持。如禁止行政性垄断、经营者集中审查和国家安全审查的关系、分散执法权、中央和地方执法机关的关系等。这一新生法律制度在夹缝中努力争取话语权。有关我国颁布反垄断法的背景、必要性以及反垄断法和我国“入世”承诺之关系的史料翔实、文献丰富，在此不赘述。但“中国反垄断法全盘抄袭国外，外国错了我们必定错”的论调也许颇富眼球效应，却十分仓促而不负责任。

　　茅台、五粮液限定最低转售价案引发的激烈讨论说明，透明度是我国反垄断执法机关提高公信力，进行竞争倡导，避免公众误解的客观需要。在我国当前的监管条件下，透明度的提高无法一蹴而就，需要顶层设计、政治智慧和勇气。在我国反垄断执法权分散，执法资源极为有限的条件下，该案执法机构顶住民族品牌、大型国企、地方政府等多重压力，在两酒企整改之后依然作出处罚决定。在违法成本极低、法律威慑力严重不足的大环境下，此举显得尤为难能可贵。有何理由不对我国的竞争制度和反垄断执法持谨慎的乐观态度，一路耐心观察呢？

　　(作者单位：中国社科院法学所)