福建石狮佳祥食品有限公司、福建石狮华祥食品有限公司、福建德祥食品有限公司与福建漳州市中一番食品有限公司商标侵权纠纷上诉案

    　　上诉人（原审被告)：石狮佳祥食品有限公司。住所地：福建省石狮市大堡开发区。

    　　法定代表人：吴彦赞，该公司董事长。

    　　上诉人（原审被告）：福建省石狮市华祥食品有限公司。

    　　住所地：福建省石狮市大堡开发区。

    　　法定代表人：吴文博，该公司董事长。

    　　上诉人（原审被告）：石狮德祥食品有限公司。

    　　住所地：福建省石狮市大堡开发区。

    　　法定代表人：吴文博，该公司董事长。

    　　被上诉人（原审原告）：漳州市中一番食品有限公司。

    　　住所地：福建省漳州市国道路24－1号。

    　　法定代表人：陈水湖，该公司总经理。

    　　委托代理人：赵金岭，该公司职工。

    　　上诉人石狮佳祥食品有限公司（以下简称佳祥公司〉、福建省石狮市华祥食品有限公司（以下简称华祥公司）、石狮德祥食品有限公司（以下简称德祥公司）与被上诉人漳州市中一番食品有限公司（以下简称中一番公司）商标侵权纠纷一案，福建省高级人民法院于1999年11月11日作出（1999）闽知初字第3号民事判决，佳祥公司、华祥公司、德祥公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

    　　原审法院查明：中一番公司于1998年8月21日取得了国家工商行政管理局商标局核发的第1200997号“扭扭”商标注册证，核定使用商品为第30类的玉米花、谷物膨化食品等16种商品，注册有效期限自1998年8月21日至2008年8月20日。中一番公司在一审庭审中提供了其生产“扭扭”产品的样品，但未提供该产品的生产和销售数量证据。佳祥公司于1995年起开始使用“扭扭”作为其生产的膨化食品的商品名称。1996年4月21日，佳祥公司取得了“扭扭乐”文字注册商标，核定使用商品为第30类中的糖果、面包和糕点。此后，佳祥公司、华祥公司、德祥公司在其共同生产的膨化食品“扭扭系列食品大礼包”、“文博系列大礼包”的

    　　外包装袋和产品包装袋上使用了“扭扭”作为商品名称或包装装潢，并均加注了注册商标⑧的标记。佳祥公司、华祥公司、德祥公司各类“扭扭”膨化食品行销全国各地。1999年2月7日，中一番公司以佳祥公司、华祥公司、德祥公司侵犯其注册商标专用权为由向福建省高级人民法院起诉，请求判令三被告停止侵权、销毁相关侵权包装袋、公开道歉、赔偿经济损失人民币200万元，并对其假冒注册商标行为给予民事制裁。

    　　一审期间，佳祥公司对中一番公司的“扭扭”注册商标向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请。商标评审委员会于1999年5月8日受理该申请。

    　　原审法院经审理认为，原告中一番公司已依法取得“扭扭”文字商标的专用权，其合法权益应得到保护。被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司未经注册商标人许可在周类商品上使用了与“扭扭”注册商标相同的商标，侵犯了原告中一番公司的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。被告佳祥公司虽然先将“扭扭”作为商品名称使用，但未进行商标注册，现他人已将“扭扭”进行商标注册，法律优先保护商标权。被告佳祥公司关于其有“扭扭”商标的在先权的抗辩理由不能成立。国家工商局商标评审委员会受理撤销注册不当商标的申请，并不是中止商标侵权案件审理的法定理由，被告佳祥公司要求中止审理的请求不予采纳。原告没有提供其请求赔偿数额的证据，故对其赔偿请求不予全额支持。根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，对假冒注册商标的行为由工商行政管理部门负责处理，原告要求制裁被告假冒注册商标行为的请求，应另行向有关部门提出。根据《中华人民共和国商标法》第三十八条第（一）项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，判决如下：一、被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司应在本判决生效之日起立即停止侵犯原告中一番公司“扭扭”注册商标专用权的行为；二、被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司应在本判决生效后十日内销毁全部印有“扭扭”字样的包装袋；三、被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司应在本判决生效后十日内共同赔偿原告损失人民币5万元：被告负连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费人民币20010元，由被告佳祥公司、华祥公司、德祥公司各负担6670元。

    　　佳祥公司、华祥公司、德祥公司不服上述判决，向本院提起上诉称：本案诉争的焦点是被上诉人抢注“扭扭”商标是否合法，要解决这个争议问题必须等待商标评审委员会的终局裁定，请求中止本案的诉讼；原审判决判令上诉人多承担195万元标的额的诉讼费不合理。

    　　一审宣判后，国家工商行政管理局商标评审委员会于2000年1月4日作出商评字（1999〉第3826号《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》，裁定撤销第1200997号“扭扭”商标注册。该裁定书认为：“扭扭”已起到标识申请人所生产食品，包括膨化食品的商标的作用，具有了一定的知名皮。被申请人的行为已构成对他人具有一定知名度的商标模仿注册的行为，申请人所提注册不当理由成立。

    　　二审期间，中一番公司向国家工商行政管理局商标评审委员会提出重新评审申请，商标评审委员会未予受理。

    　　本院认为，原审判决是在国家工商行政管理局商标评审委员会作出商标注册不当终局裁定之前作出的，根据该商标评审委员会商评字（1999）第3826号《“扭扭”商标注册不当终局裁定书》，被上诉人的“扭扭”注册商标于2000年1月4日被撤销注册，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第五款的规定，被上诉人请求保护的l商标权视为自始即不存在，故其诉讼请求已无事实和法律供据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项的规定，判决如下：

    　　一、撤销福建省高级人民法院（1999）闽知初字第3号民事判决；

    　　二、驳回被上诉人漳州市中一番食品有限公司的诉讼请求。

    　　本案一审案件受理费20010元、二审案件受理费20010元，共计40020元，由被上诉人漳州市中一番食品有限公司承担。

    　　本判决为终审判决。

    　  审判长董天平

    　　代理审判员张辉

    　　代理审判员段立红

    　　二○○○年五月十日

    　 书记员王艳芳