（一）案情简介
1997年9月10日下午，安阳市卫生局稽查大队在对某食品商场的经常性卫生监督检查中发现该商场公开张贴广告降价处理部分食品，经现场检查核实，凡属降价处理的“子母牌即溶奶粉”、“菠菜牛肉面”等5种定型包装食品均属超过规定保质期限的过期食品，监督员制作了《现场卫生监督笔录》，并下发了“将所有过期食品撤离货架，禁止销售”的《卫生监督意见书》。9月15日，市卫生局在立案后进一步调查取证时发现该商场仍在公开处理其它过期食品，仓库内存放有10种价值1500余元的过期食品。截止当时，共计对外销售额为551元，有提供的原始票据一份。同时在对商场经理询问调查中得知所有过期食品均为刚过期不久，已列单向市技术监督局申报，在经市技术监督局抽样检验认定符合食品卫生指标，内在质量合作后才公开设专柜降价处理的销售，并于9月15日商场将价值约1.5万元的过期食品在每人收取200元的基础上作为福利分发给内部职工。监督员制作相应文书《现场卫生监督笔录》、《调查笔录》、《卫生行政控制决定书》各一份。市卫生局根据上述违法事实，经复议合议，根据《食品卫生法》第四十二条拟作出以下行政处罚：（1）责令停止经营过期食品，公告收回已售出的过期食品；（2）销毁所有过期食品；（3）罚款人民币4.5万元，并向商场下达《行政处罚事先告知书通知书》。市卫生局鉴于罚款数额较大，依据《行政处罚法》第四十二条，于9月26日上午召开听证会。听证会上，商场就其公开销售过期食品行为辩称，过期食品已向市技术监督局申报检验，无故意行为，且经认定内在质量合格，对外销售量较小，未危及消费者身体健康，经检查发现后能及时撤柜，将其分发给内部职工，认为卫生局运用法律法规错误，滥用职权，处罚显失公正，要求免于行政处罚。听证结束后，市卫生局认为该商场公开销售过期食品551元事实清楚，证据确凿，对内部职工作为福利发放价值1.5万元过期食品是属经营行为，罚款4.5万元的有关证据不太充分，根据《食品卫生法》第四十二条于10月31日正式下发行政处罚决定：（1）责令停止经营过期食品，公告收回已售出的食品；（2）销毁所有过期食品；（3）没收违法所得551元；（4）罚款人民币2751元，并将《卫生行政处罚决定书》当日送达商场。商场据以上述原因拒不执行行政处罚决定，并向所在市北关区人民法院提起诉讼，北关区法院于12月17日公开审理后认为市卫生局作出的行政处罚认定事实清楚，符合法定程序，但在计算违法所得时未减去已向国家缴纳的税款80.06元，处罚显失公正，更正判决如下：（1）维持原《卫生行政处罚决定书》中1、2条规定；（2）没收违法所得470.94元；（3）罚款人民币2354.7元。至此，案件了结。
（二）分析与讨论
这是一起明显违反《食品卫生法》第九条第（九）项非法经营超过保持期限食品的典型案例，但在案件的调查、取证、裁决、执行和诉讼等一系列过程中引起较大争议，历时98天结案，在以下几个方面值得借鉴。
1.调查取证的失误之处
市卫生局在9月10日发现商场公开销售过期食品时，当天应当检查仓库，追踪货源，一查到底，对所有过期食品予以暂控，而不应该立案后再进一步调查取证。否则，前一次检查只能是打草惊蛇，为商场把过期食品分发给内部职工留有时间和可能，增加案件审理的难度。9月16日进一步调查取证时，在得知价值1.5万元的过期食品分发给职工后，就应立刻对每个职工具体发了哪些过期食品，价值为多少，何时何地发放，每人收取200元费用是否属实等细节展开详尽调查，以至造成以后罚款4.5万元的行政处罚证据不太充分，法庭举证难以立足，所以将原罚款数额降为2751元，前后数额差距之大，降低了法律的严肃性，处罚力度不到位，使商场内部职工的合法权益没有得到维护，显失公正。笔者认为行政处罚前的调查取证是关键，本案由于取证不及时，方法不得当，措施不严谨，致使行政处罚内容变更，应引以为戒。
2.关于自由裁量是否恰当的问题
卫生局在本案处罚中始终坚持以违法所得最高限5倍来罚款，与商场要求免于行政处罚的要求相距甚远，使其难以接受。笔者认为过期食品是《食品卫生法》明令禁止的，发现后应当予以销毁。而商场在明知是过期食品，但未标明过期食品的前提下设柜降价处理，公然对抗国家法律，欺诈消费者，属明显故意行为。撤柜后又分发给内部职工，使广大职工的合法权益受到损害，而且该商场1996年就因销售过程食品曾受到过处罚，完全符合《食品卫生行政处罚办法》第8条第5项“12个月内已受到2次以上罚款处罚”应视为情节严重的界定。所以，本次处以违法所得5倍罚款，遵循了《行政处罚法》公正原则和行政处罚与违法行为相适应原则。正鉴于此，法院在判决中同样维持了《食品卫生法》规定的“五倍”的行政处罚最高裁量。
3.技术监督部门的结论能否作为本案法律定性依据
本案明显违反了《食品卫生法》，罚款数额由4.5万降到2751元后仍没有得到执行，显然经市技术监督局检验认定的符合食品卫生指标，内在质量合格的结论是商场公开降价处理，未带来危害后果，要求免于行政处罚的直接法律依据，使本案在处理过程中复杂化，能不能被法院采纳成为法庭辩论的主要焦点。过期食品必须向技术监督部门报批检验，其依据是国家技术监督局发布的《查处食品标签违法行为的规定》第八条之规定，在与高一级《食品卫生法》第九条第九项相抵触时，从法理上讲自行失效。为了最大限度地保护消费者的身体健康，《食品卫生法》已将试行法中规定的“超过保存期限”变更为现在的“超过保质期限”，要求更加严格，意味凡是超过的保质期限的所有食品都应当禁止销售，根本没有再检验的必要。
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