“李鬼”闯市场毁了“李逵”声誉

    “孙武宴”牌蒙山驴肉是山东临沂隆泰食品有限公司（以下简称“隆泰公司”）研发生产的独具沂蒙地方特色的风味食品，因其味道鲜美、价格适中深受消费青睐，行销大江南北。

    据了解，“孙武宴”图文商标经国家工商局商标局核准注册，图案由一古代头像和菱形、圆形几何图形组成，核定使用商品为第29类：生熟肉，加工过的肉。2002年10月7日，隆泰公司经国家工商行政管理局核准受让以上商标。

    然而，自2004年5月，“孙武宴”牌蒙山驴肉在南京地区的销量呈急剧下降趋势。该产品的质量一直是过得硬的，为何会出现如此局面呢？为此，隆泰公司专程到南京进行了细致的市场调查，结果发现在南京市场上流通着大量假冒“孙武宴”牌蒙山驴肉，尽管外包装和注册商标、生产厂家和他们公司的产品一模一样，但内装的肉制品质量低劣，口味极差。原来是冒出个“李鬼”装“李逵”，“孙武宴”牌蒙山驴肉的信誉受到了严重损害。为了减少假冒商标的产品继续对公司声誉造成损害，隆泰公司只好更名为现在的山东龙润食品有限公司。

    当地工商部门处罚不手软

    隆泰公司的调查人员发现，南京市下关区李小旺调味品经营部业主李小旺经营假冒的“孙武宴”牌蒙山驴肉。于是他们向南京市工商管理局下关分局进行了举报。工商部门根据举报及时查处了李小旺所经营的南京市下关区李小旺调味品经营部。据李小旺交代，他于2004年6月份从送货上门的同学王某手中购进“孙武宴”牌蒙山驴肉5箱，每箱30袋，150元一箱。至工商部门查处时，他的店里还剩下85袋，经隆泰公司鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品。

    李小旺对销售假冒商标商品的事实供认不讳。2004年8月2日，当地工商部门依照有关法规对李小旺下达了处罚决定书：一、责令改正；二、没收假冒“孙武宴”牌蒙山驴肉85袋；三、罚款2000元。

    李小旺承认侵权事实，愿意接受处罚，并如期向工商部门交纳了罚款。

    然而在接受了处罚后，李小旺并没有停止假冒产品的销售。2005年3月11日，南京市下关区美味卤菜店的经营者秦财英也因经营假冒的隆泰公司生产的“孙武宴”牌蒙山驴肉被当地工商部门处罚。而秦手里的货正是李小旺所供。

    经工商部门查实，2005年1月31日，秦财英从李小旺手中现款购进200箱、货值为2.88万元、内外包装上标注为“临沂隆泰食品有限公司”“孙武宴”牌蒙山驴肉，经隆泰公司鉴定全部为假冒他们的产品。隆泰公司总经销刘玉虎介绍了假货和真货的区别，从质量上来说，假货肉里面含淀粉，味道差有异味；从外包装上来看被告的包装和原告的一模一样，但从发现市场上有假冒产品后，为打假已授权“山东龙润食品有限公司”使用“孙武宴”商标，底下生产者标明：山东龙润食品有限公司。而李小旺、秦财英不知包装上已改生产商名称，仍然使用临沂隆泰食品有限公司的名称，很显然是假货。

    “李逵”诉讼维权一审判决“一头雾水”

    为了维护合法权益不受侵害，隆泰公司委托山东正诚信律师事务所张学凯担任诉讼代理人，一纸诉状将销售假冒“孙武宴”牌蒙山驴肉的李小旺告上法庭，要求李小旺立即停止销售侵权产品并销毁所有库存侵权产品，在当地媒体上消除影响，赔偿隆泰公司经济损失及律师费、调查费等合理费用共计12万元，并承担本案的诉讼费用。

    然而，南京市中级人民法院于2005年10月18日作出了出人意料的一审判决：驳回隆泰公司的诉讼请求，本案案件受理费3910元，其他诉讼费300元由隆泰公司负担。而作出上述判决的理由竟是：“无充分证据证明李小旺相关侵权的事实”。

    一审判决认为：当地工商部门的两份处罚决定书中对李小旺侵权的认定不能直接证明当事人侵权事实是否成立。

    律师观点：李小旺为牟取非法利润一直销售假冒的“孙武宴”牌蒙山驴肉，2004年6月因此被南京市工商局下关分局处罚，详见关工商案字(2004)43号，工商局处罚事实清楚，李小旺也承认侵权不对，但拒不说明假货的源头。李小旺与隆泰公司的经销商同在一个市场上，明知隆泰公司是“孙武宴”商标的合法持有人，却销售侵犯注册商标专用权的商品，理应受到法律的处罚。事后李小旺也没有对工商局的处罚提起复议或诉讼，而是交了2000元的罚款，充分说明李小旺侵权成立。在法庭上其代理人也认可被告侵权的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：诉讼过程中，当事人对案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。下关工商分局对李小旺、秦财英的行政处罚决定书是合法的，真实的，理应作为有效证据使用。

    一审法院认为：秦财英向本院提供的证明称其购进的200箱假货是惠民桥中市场玻璃房7号店主父亲送的货，并未明确送货人就是李小旺，所以不能证明秦财英的200箱假货来源于李小旺。

    但事实上，秦财英和李小旺同在一个市场上，李小旺销售假货秦财英是知道的，但李小旺非常狡猾，原告几次派人去购假货，李小旺从不出具任何收据。而惠民桥中市场玻璃房7号店主正是李小旺，他的父亲就是送货人这一点是明摆着的事实，法院为何无视呢？

    律师观点：南京工商部门作出的两份处罚决定书证明李小旺、秦财英因销售假货侵权被处罚的事实，是本案的关键证据。首先，对于两份处罚李小旺、秦财英都已接受，因为李小旺、秦财英及原告的总经销商均在惠民桥市场，真“孙武宴”价格是多少，应从那儿进货，李小旺、秦财英都很清楚，因此是不是假货当事人最清楚，接受处罚充分证明承认自己的行为违法。所以工商局的处罚并没有冤枉李小旺、秦财英。

    再者，即使真的处罚错了也应作为有效的证据使用。从性质上讲两份处罚决定书是合法、生效的法律文书，除非李小旺、秦财英按法律程序提起诉讼，认定处罚错误，撤销两份处罚决定书。

    事实上，李小旺2004年6月经过处罚后，仍然继续销售假货，2005年1月仍然继续向秦财英出售假货，售假长达一年多，侵权时间长，性质恶劣，造成隆泰公司产品销量巨额下降的严重后果。李小旺销售的假货质量低劣、价格低，根本不是驴肉而是用马肉制做的，流入市场后肯定会对原告的销售市场造成冲击，影响原告的产品销量。

    为调查假货的真正源头，隆泰公司多次去南京调查落实，花去了一定的费用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：制止侵权行为所支付的合理开支，包括委托代理人进行调查取证的合理费用，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在内。第十六条：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质，期间、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《商标法》第五十六条：侵权人因侵权所获利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院可根据侵权行为的情节给予50万以下的赔偿。

    李小旺多次销售假货，行政处罚后仍然销售，情节恶劣，并且拒不交代假货的真正生产源头，从秦财英仓库的200箱假货来看，假货肯定还有很多已流入市场，纸箱、包装袋要印刷就是批量的，不可能只印刷这200箱。所以隆泰公司诉请的12万元在法律规定的范围内有事实依据和法律依据，理应得到支持。

    高院公正判决给“李鬼”当头一棒

    对于南京市中级人民法院驳回隆泰公司的诉讼请求的一审判决，隆泰公司和委托代理人均无法接受。法院驳回隆泰公司的诉讼请求的理由称：工商部门的行政处罚决定书对李小旺侵权的认定不能直接证明当事人侵权事实成立。

    隆泰公司的委托代理人张学凯律师认为该判决否认工商部门的行政处罚决定书可作为指控侵权的证据是错误的。另外，该判决适用法律错误，本案是比仿冒更恶劣的假冒，而一审法院却适用依据《商标法》第52条第(一)项仿冒的法律规定来判决，很显然是张冠李戴。

    今年年初，隆泰公司决定仍由山东正诚信律师事务所的张学凯律师作为二审诉讼代理人，向江苏省高级人民法院提起上诉。

    江苏省高院经公开审理后认为：李小旺的行为构成了对隆泰公司注册商标专用权的侵犯并应承担赔偿责任。江苏省高院依据《商标法》第52条第二项(而不是第一项)，第56条第二款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，撤销了南京中院的一审判决，判决李小旺立即停止销售假冒“孙武宴”牌蒙山驴肉，李小旺赔偿隆泰公司一审、二审案件律师费、调查费及经济损失共计1万元。

    案后思考：“李鬼”必须重拳击

    “蒙山驴肉”尽管打赢了这场维权官司，但作为受害者的隆泰公司并没有高兴起来，因为他们是“赢了官司输了钱”，侵权者所赔偿的1万元仅仅是他们一审和二审的律师代理费和调查费而已。

    隆泰公司总经理钱仲生对记者道出了他心里的困惑：“为维权官司打了两年多，公司为此付出了巨大的人力、物力、财力，这曲曲1万钱的赔偿相对于公司的损失来说可以说是微乎其微，而这1万元的处罚对制售假者来说也不能伤其筋骨，他们完全有再次制售假的可能，起不到打击效果。”

    山东正诚信律师事务所的张学凯律师认为：关于赔偿数额的多少是这类案件的焦点，售假者一般警惕性很高，所以很难调查到具体的销售额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质，期间，后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《商标法》第五十六条：侵权人因侵权所获利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院可根据侵权行为的情节给予50万以下的赔偿。在很难找到证据的情况下，判决的数额可由法官根据案情具体情况自由裁量。

    尽管李小旺销售假冒的“孙武宴”产品仅两万余元，获利空间不是很大，但由于采取的是混入隆泰公司多个销售网点进行销售的隐蔽方式，给隆泰公司真货的销售所带来的经济损失已远远超过李小旺所获取的利润，对隆泰公司造成的商誉损失是很大的。且其销售的假货根本不是驴肉而是用马肉制作的，质量低劣，流入市场后肯定会对市场造成冲击，影响真货的产品销量，结合以上情节，所以赔偿数额确实低了些。

    近年来，打而不死、罚了再做，甚至变本加利制假售假的事件屡见不鲜。虽然我国通过立法，不断加大了对制假售假不法商贩的打击力度，但似乎未能有效扼制这一行为的发生。

    据了解，目前在西方一些国家，他们对制假售假者的处罚非常严厉，不法商贩一旦遭受处罚后，不仅无力再次实施假冒，甚至无力从商。法国法律规定，制造、携带和销售假冒产品者最高可判处30万欧元罚款和3年监禁，如果团伙犯罪最高可处50万欧元罚款和5年监禁。美国对制假售假的处罚更加严厉，一旦发现将被处以所生产假冒商品价值至少10倍的罚款，有造假前科的，罚款可达500万美元。

    张学凯律师认为，如果我们国家也能够重视并借鉴他国经验，采取严厉惩处措施，相信可以有效抑制制假售假事件的屡屡发生，从而降低由此而产生的司法成本和社会成本，给企业营造良好的市场环境。