莲湖区食品药品监督管理局 （王小婵）

    摘要：食药安全是根本的民生问题。能否保障食药安全，是对我党执政能力和政府工作能力的重大考验。本文从目前食药行刑衔接的立法及实践现状入手，结合我省实际数据与案例，对食药行政执法部门和刑事司法机关在联合打击食品药品违法犯罪活动中，存在的立法理念的不适应、立法实践的缺陷、移交标准不统一、公安部门基层警力匮乏、食药部门人员知识不足等问题进行总结和分析，同时提出了完善立法衔接、建立起专业的食药警察队伍、搞好食药部门执法队伍建设、加强部门间沟通、建立并落实两法各项衔接制度、完善监督机制等解决方法。期望能集行政执法部门和刑事司法机关之合力，重拳打击食药犯罪，确保人民“舌尖上的安全”。

关键词：食药犯罪；行刑衔接；行政执法；刑事司法

一、 当前我省食药领域“行刑”衔接基本情况

“行刑衔接”，又叫“两法衔接”，是“行政执法和刑事司法相衔接”的简称，即行政违法行为达到一定社会危害性，触犯了刑法，该行为就具备了行政违法和刑事违法双重属性，对该行为的处理也就相应地由行政执法程序进入到刑事司法程序。食品药品的执法存在“行刑”衔接的问题。笔者对2014年6月至2015年5月西安市食品药品监管领域行政执法与刑事司法案件衔接情况进行了初步统计，单从数字来看，犯罪案件移送的情况并不乐观，具体如下：

    第一，西安市公安局食药支队自2014年6月成立以来，至2015年5月18日共受理的涉嫌食药犯罪案件325起,案件来源分别为行政单位移交案件、自侦案件、群众举报和上级交办案件。其中，食药部门移交案件72起，立案23起，移送起诉3起，至今宣判的仅有2起。详见表2，西安市公安局食药支队成立至今受理食药犯罪案件情况汇总表。

表2  西安市公安局食药支队成立至今受理食药犯罪案件情况汇总表（单位：件）

    第二，调阅陕西省一年内（2014年5月18日至2015年5月18日）法院审理判刑的食药案件，全省全年共23起，由食药部门移交案件10起，具体为：

    生产、销售不符合食品安全标准的食品罪9件，其中5件为食品药品监督管理局移交案件。生产、销售有毒、有害食品罪10件，3起为食药局移交案件。生产销售假药罪2件，食药局移交1件，非法经营罪1件，为食药局移交案件，详见表3，陕西省2014.5.18-2015.5.18食药犯罪案件情况汇总表。

表3  陕西省2014.5.18-2015.5.18食药犯罪案件（截至2015.5.18已结案）

情况汇总表（单位：件）

可见，食药部门移送的食药犯罪案件结案率极低，且数量仅占公安机关受理食药犯罪案件总数的一小部分。

二、  食药领域行刑衔接的现状

（一）立法的衔接现状

    1.行政执法与刑事司法法律规范在程序上的衔接

    随着我们社会主义法治的不断完善，行刑衔接问题在我国立法中已经越来越受到重视。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国刑法》、《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中分别对行政执法人员对涉嫌犯罪的案件应依法应当移交司法机关及移交流程作出相应规定，流程详见图1，涉嫌行政犯罪案件移送流程图.doc。

在司法领域，有《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，分别明确了有关两法衔接的操作规程，提出执法机关、人民检察院、人民法院应建立信息共享、案件查办、线索移送和监督配合制度，为两法衔接提供了较为明确的法律依据。

    2.刑法与食药领域部门法的衔接

根据我国97刑法及《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定的内容，目前我国刑法并未对食品药品犯罪设立专门的章节，而主要是将其涵盖在第二编第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中，其中涉及食品药品犯罪的罪名包括第140、141、142、143、144、145、148、225、277、355共十条。另外，刑法对食药部门执法人员的职务违法犯罪情况也有相应的规定，涉及罪名包括第397、402及408条的第2款。

    同时，以上几个罪名的行为也属于行政违法的范畴，主要涉及《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》、《医疗器械监督管理条例》、《化妆品卫生监督条例》。本文对目前我国涉及食药犯罪及食药领域职务犯罪的两法进行总结和梳理，详见表1，行刑衔接表.xls。表格中罗列了涉嫌食药犯罪的行为、此类行为违反的行政、刑事法律法规，处罚依据及相关司法解释[1]。

（二）食药领域两法衔接的实践现状

    1.查处食药犯罪案件的启动方式。一是行政机关在行政监管过程中，发现行政违法行为涉嫌犯罪，移送公安机关，进入刑事司法程序；二是公安机关自侦的食药犯罪案件。

    2.食药犯罪案件一般移送程序。从执法实践来看，行政执法机关既需要判断违法行为的行政违法性，还要对该行为的刑事违法性进行初判。如行政机关认为该案涉嫌犯罪，则提请移交公安机关和司法机关决定是否立追究其刑事责任。司法机关对行政执法机关的处理结论具有否定的权力，即若行政执法机关认为某一行为系一般行政违法行为，司法机关可以认可，即由行政机关进行行政处罚；司法机关也可不认可，则直接启动刑事诉讼程序，对该行为做出是否犯罪的判断，并采取刑事强制措施。另外，公安机关在案件侦查中，如需要行政机关做出技术认定时，行政机关也应配合，如果行政机关做出否定认定，司法机关依然可以决定是否认可这一认定，从而做出是否追究行为人的刑事责任的决定，这就是司法权对违法性的判断具有终局效力。

三、食药领域行刑衔接存在的问题

（一）刑法规范的立法方面

《刑法修正案（八）》在对食品安全犯罪的罪名进行了修改的基础上增设了新的罪名，有利于完善相关立法，但我国的食品安全刑事立法仍存在不足，具体有以下方面问题：

1.立法理念的不适应

1.1忽视对危险行为的定罪，刑法的威慑作用难发挥

我国食药犯罪的立法理念不能与当今风险社会的背景与民众日益增长的安全意识相匹配。风险社会的一个重要特征就是潜伏性，即潜在的风险会伴随着危害行为不断推进与日俱增最终爆发，随之对整个社会带来无法逆转的损害。面对风险社会中极具嬗变的现实，人民逐渐把安全价值看的重于一切，对食药犯罪这种严重威胁人们基本安全的恶劣行为持“零容忍”的态度。反观我国目前对食药犯罪行为的惩治还是以事后惩治为主流，无法从源头上防范食药安全犯罪的发生，使得食药安全事件层出不穷，公众也对此感到恐惧与忧虑。如《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第24条规定：“[生产、销售不符合卫生标准的化妆品案（刑法第一百四十八条）]生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的；（二）造成他人器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死亡的；（四）其他造成严重后果的情形。”由此看出，即便做出危险行为，只要没有造成现实的危害和损害，就不能如此定罪。刑法控制风险的威慑作用完全没有发挥出来。

    1.2 刑法规范对量的要求过高，刑法的最后保障功能难以全面发挥

刑法立法在规定食药犯罪时，只将一部分严重危害人体健康、损害食药安全的行为纳入刑法，而对于同样性质的行为，只因涉案金额较低，就未被纳入刑法范围。例如《中华人民共和国刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”中规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的，才触犯刑法。然而刑法中“生产、销售伪劣产品罪”的规定是对所有产品而言的，针对食品药品的掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的问题，是存在较大的主观恶性和更加严重社会危害性的，如果不能定性为犯罪或者不能以恰当的方式入罪，则有违刑法的最后保障功能。