8月23日，被称为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”——福建民营企业家陈发树诉云南红塔集团的云南白药(60.96,0.00,0.00%)股权纠纷案在云南省高等人民法院正式开庭审理。此次开庭审理是继今年3月15日首次交换证据后，控辩双方第一次对簿公堂。原告方申请追加与被告方云南红塔有上下级隶属关系的中国烟草总公司、云南烟草公司和红塔烟草公司为第三人。 

　　在庭审现场双方的辩论中，呈现四大焦点：一是谁给民企造成了巨大损失？二是国有资产流失怎么界定？三是为什么陈发树案成为民企温度计？四是谁才是此次股权转让的有权审批者？ 

　　焦点一：谁给民企造成巨大损失？ 

　　该案涉资金额高达22亿元，在2009年陈发树与云南红塔签订股权转让协议且前者将全部款项转入对方账户后的长达800天里，陈发树的22亿被成为“无息存款”，而且按照云南白药股份两年多的升值来看，原本应该归属陈发树的超过本金的巨额孳息收益(若按目前云南白药的股价计算，市值已逾52亿元，而最高时曾高达60多亿)，也同时坐地蒸发，令这位民营企业家遭遇巨大损失。 

　　关于为什么拒绝履约，对此被告红塔集团有一个论点：“不是我不想履行合同，而是上级不让我履行合同，我没有办法不执行上级的指示，所以我不构成违约。”但如果按此逻辑，与此同时，它的上级中烟总公司则可以说，我不是合同当事人，我不同意，不算违约。那么，在国有企业因为上级的原因违约的情况下，合同相对人就将永远处于“上不沾天，下不着地”，“喊天天不应，叫地地不灵”的悲惨境地。 

　　陈发树最开始确实想从被告的上级主管单位即中烟总公司方面来解决问题。2012年4月16日，陈发树授权其代理律师正式向国家烟草专卖局(与中烟总公司属于一个机构、两块牌子)提出行政复议。针对这一申请，国家烟草专卖局以企业身份(中烟总公司)，认为陈发树的请求“不属于行政复议法规定的复议范围”以拒绝。随后，陈发树于5月7日向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，随后又收到法院行政裁定书称：“起诉不属于人民法院受理范围，不予受理！”至此，陈发树提请的行政复议和行政诉讼，均出现求告无门的困境。 

　　而最令人费解且值得注意的一点在于，在国家烟草专卖局的回函之上，所盖公章并非法制工作机构的专用章或行政复议专用章，取而代之的是“人民来信来访专用章”，即陈发树依法申请的行政复议和人民信访划上了等号，这是一个啼笑皆非、漏洞百出的回复。 

　　原告代理律师说：“中烟总公司在本案中经常发生角色错位(如果我善意地不将它理解为有意的角色变幻的话)。有趣的是，当受害人对它的行为提出行政复议申请和行政诉讼的时候，它却缩头变脸，断然否认自己的所为是行政行为，而且千方百计阻止相关的行政复议和行政诉讼程序的启动。”言下之意，中烟总公司在行政复议和行政诉讼阶段中表现出的政企不分、“亦官亦商”身份转换，大玩“变脸”让人无法接受。 

　　“中烟总公司作为本案被告云南红塔的唯一出资人和实际控制者，作为本次交易的发动者和卖方实际操纵者，构成了出资人和实际控制人操纵交易的行为，而被告不过是中烟总公司糊弄国资委和玩弄善意相对人的提线木偶。”也正因如此，有鉴于中烟总公司、云南烟草公司和红塔烟草公司与被告云南红塔存在上下隶属关系，且均参与了此次股权转让的审批流程，故原告方向法庭申请追加这三个公司作为本案无独立请求权第三人参与诉讼。 

　　“陈发树这个案例中真正暴露出来的，是国有资产在形态转换过程中的诚信品质问题。”在中国社会科学院法学研究所研究员席月民看来，这才是造成此案纠纷的“元凶”。国企民企间不平等的市场地位、以及制度性的歧视，都让民企在与国企的市场交易中处于弱势，出现双方交易中的“不平等、不稳定、不规范”的“三不”局面，使合约无法在公平、公正的对话机制中履行。 

　　焦点二：国有资产流失怎么界定？ 

　　中烟总公司在7号的批复中不同意的理由是“防止国有资产流失”，这涉及我国关于“国有资产流失”如何界定的问题，也直接关系到中烟总公司做出的批示是否合理合法。 

　　据了解，目前没有政策法规非常清晰地定义“国有资产流失”，而在实际操作中，也是以审批人的主观判断为主。结合云南白药股价来看，中烟总公司在800天以后才“突然发现”国有资产流失，外界也纷纷猜测是否也与股价大涨有关，说通俗一点，就是中烟总公司不能接受“卖亏了”。 

　　“市盈率40倍还叫国有资产流失？无非是事后发现所卖的股票还有增值预期。难道说，国有企业卖出去的东西都必须是没有增值预期的？卖出去的东西有了增值预期就是国有资产流失？为了防止国有资产流失，任何人在市场上只能从国有企业手里买没有增值预期的东西，而不能买有增值预期的东西？反过来，国有企业在市场上是不是也只能从别人手里买没有增值预期的东西？如果国有企业从别人手里买了有增值预期的东西，别人有没有权利说是私人资产流失而反悔？如果只允许国有企业反悔，不允许其他主体反悔，这还是平等自由、诚实信用和公平交易的市场经济吗？国有企业还是守规矩、讲信用的市场主体吗？”陈发树代理律师一连对被告提出八大反问，直指中烟总公司以国资流失借口混淆视听。 

　　“按照中烟关于国资流失的逻辑，如果价格涨了，就是国有资产流失，如果价格跌了就是合法转让，时间拖得越久越有利，国企在整个过程绝对永远立于不败之地，这种让国有资产保值升值的办法不仅让人唏嘘。”在北京大学光华管理学院副院长刘学看来，“国有资产流失”不应该成为国企单方毁约的借口。这种“太灵活”的国资管理的模式正是让陈发树不解甚至愤怒之处。 

　　“中烟总公司的7号批复实际上是在主张一种特殊的‘新规则’：国有企业卖出股票以后，在实际交割之前，如果发现所卖股票发生增值或者有增值前景，则有权以“防止国有资产流失”为由随意废除已经生效的交易。我想问问全国的股民，你们接受这样的‘新规则’吗？我也想问问证监会，你们同意这样的‘制度创新’吗？”陈发树的代理律师说，一个诚实守信的企业，绝不可能只卖涨不卖跌，何况还有合同约束和法律规定在。 

　　在原告代理律师来看，被告及其上级中烟总公司开了一个国有企业滥用国有资产监管审批程序的恶劣先例。 

　　焦点三：为什么陈发树案是民企温度计？ 

　　显然，从该案来看，国企和民企的对话机制仍然是不平等的，制度性的歧视让民企在与国企打交道的过程中始终处于弱势。此案备受关注话题包括：“具有企业性质的中烟总公司总公司是否是有权国有资产监督管理机构、是否具有行政审核权、该行政审批是否涉嫌越权、谁才是国资真正的监管者”等有关案件本身的敏感话题，同时，也折射出“民营资本进入国有垄断领域产生纠纷后，该通过何种渠道维护合法权益、民资与国资交易时所面临的交易规则不平等和对话机制不平等现状、以及‘国资流失’如何界定，‘国有资产处置’谁说了算？”等制度层面的深刻话题，均是近年来民资和国资打交道屡屡碰壁的问题，以及民企发展中已经遇到和此后还可能遇到的障碍。 

　　因此，该案可谓是中国民营企业发展的标志性事件，以及考量民间投资进入垄断行业的一个环境温度计——垄断企业既当运动员又当裁判员的情况能否得到改观，民营企业不公平待遇能否改变？此案的一小步，将推进中国民营经济发展的一大步。 

　　原告代理律师认为，被告及其上级中烟总公司的做法与我国改革开放以来建立社会主义市场经济和推动国有企业成为独立市场主体的既定方针是背道而驰的。“如果他们的行为得到司法判决的承认，不仅会给国内市场发出一个错误的信息，即国有企业是可以随时可以拿‘国有资产’做掩护任意违约，同时还会给全世界发出一个错误的信息，即中国的国有企业享有不遵守市场规则的特权，这意味着发达国家可以轻易地援引我国的司法判决宣布所有从事国际贸易和国际投资的中国国有企业不是市场主体。无论是在前一种情况下还是后一种情况下，最终受害的是全体国有企业和国家利益。” 

　　如果该案得到正义判决，法律尊严得以维护，将是对民营经济发展的巨大鼓舞，对未来民营企业的发展具有强烈的示范和判例效应。反之，它的负面效应将会打击民营经济发展，特别是民资进入垄断领域的信心。经济学家许小年(微博)认为，“过去几年中，我们各地出现了非常明显的侵犯民间产权的行为，这些行为如果不及时纠正，如不能让民间资本感觉到安全，再发‘新36条’也无用。” 

　　焦点四：谁才是此次股权转让的有权审批者？ 

　　陈发树的代理律师在现场提出，有权审批本案所涉及股权转让的国有资产监督管理机构是财政部，而不是中烟总公司。 

　　关于国资的监管机构问题，是有法可查的。国资委、证监会第19号令第29条已有明确规定：“国务院国有资产监督管理机构关于国有股东转让其所持上市公司股份的批复文件和全部转让款支付凭证是证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司办理上市公司股份过户手续和工商管理部门办理上市公司章程变更的必备文件。”也就是说，在合同订立时，当事人双方以及被告的上级单位中烟总公司都十分清楚，只有取得国务院国有资产监督管理机构即财政部同意转让的批复文件，本项股权转让交易才能够完成股权过户和公司变更登记。 

　　另外，对中烟总公司下属企业的产权转让，财政部在2004年6月14日发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》中有更加具体的规定：中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，业主评估价值在1亿元以上、多种经营在2亿元以上的，由各单位逐级上报到中国烟草总公司，由中国烟草总公司报财政部审批。 

　　按照上述规定，本案股权交易标的金额超过22亿元，有权审批本案所涉及股权转让的国有资产监督管理机构确是财政部，而不是中烟总公司。法律专家表示，如果这一事实得到法院确立，那么该合同仍处在履约状态，中烟总公司应该继续向财政部做出呈报。 

　　事实上，据原告的庭审陈述，被告的另一个上级主管单位云南中烟工业公司也是清楚上述事实的。该公司在2011年5月4日给中烟总公司的《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的请示》中指出：根据有关规定，本次股份转让的“审核结果也须如实披露并提交备查文件。因此，必须按规定程序报国务院国有资产监督管理机构出具书面审核意见，然后由深圳证券交易所将该审核意见备案后，进行信息披露”。但正是因为欠缺合格的书面审核意见，本项交易的审核结果至今未见披露。这个事实也间接地证明，本项股份转让至今尚未取得有权国有资产监督管理机构的审核结果。 

　　但被告在2012年1月19日给原告的《通知》中是这样表述的：“我公司与你签订的《股份转让协议》约定的标的股份65813912股无限售流通股转让事项须获得有权国有资产监督管理机构的批准方能过户。现上级主管单位批复不同意本次股份转让，本次转让的条件不成就。”很明显，被告在这里用“上级主管单位”偷换了《股份转让协议》第26条中的“有权国有资产监督管理机构”。这使原告方颇为不解：“我们不禁要问，这究竟是一个张冠李戴的错误，还是一出偷梁换柱的把戏？” 

　　因此，被告方代理律师认为，中烟总公司不具备本案所涉股权交易的法定审批资格，其2012年1月17日的不同意本次股份转让的7号批复不具有国务院国有资产监督管理机构批复文件的效力，不能构成《股份转让协议》第26条第3项约定的合同解除条件。“由于合同约定的解除事由没有出现，本合同的效力目前仍处于存续状态，被告的报批义务也处于有待继续履行的状态。” 

　　当然，这还涉及另外一个话题：倘若中烟总公司真的无视财政部的审核权，不仅拒不上报，而且以自行发文代替财政部审核，人为阻断报批程序，这本身就涉及到违法。