伦理责任源于习俗与道德，法理责任基于契约，两者的转化需要制度创新

　　张雄：雪松从国家处在社会转型期来切入责任缺失问题，并以此寻求责任担当的支点和源泉，这个点抓得非常好！转型期的社会特征除了流动化、个体化、市场化外，还和过程性、破碎性、示范性有关系，我认为责任的量定既有来自于稳定社会习俗、习惯的暗示，也有来自于稳定的社会规则的认定。当一个社会还没有完全认定具有新兴社会进化逻辑的诸多社会准则时，一些公民社会责任的缺失有着客观性和必然性。规则的建立和责任感的素质形成，受客观国情所制约，受文化传承的习俗所影响，也受现代市场经济制度发展水平所左右。因此，我们要以冷静、客观、科学的态度来对待。同时也看到，中国的社会主义建设、市场经济的推进，需要我们进行制度创新。

　　另外，我在思考，责任意识与文化传统中深层次的影响有无关联？换句话说，在我们传统文化中有无对责任的敬畏感？

　　所以，我问雪松，习俗经济体系中的伦理责任感与现代市场经济中的法理责任感有何不同？

　　何雪松：从社会转型理论的视角而言，我们面对的困难是，怎样从熟人社会的习俗制约机制进入到陌生人社会的整合机制。社会学家涂尔干将之分为机械团结和有机团结。在机械团结里，人们因相同和熟悉而确立道德和伦理的约束。现代社会则属有机团结，人们不同而寻求整合，需要新的规则、规范和伦理。在涂尔干那里，他倡导职业团体意识，和顾红亮的岗位责任意识相类似，希望以此重建道德秩序。身处陌生人社会时，简单的道德说教无益，简单的内心制约难以奏效，因此，我们要寻求更多的制度设计。我认为，在当下的转型期，要强调在制度建设的层面给人们增加更多的稳定感。因为稳定的预期下，人们会按既定的规则行事，对错会有相应的奖惩。

　　张雄：回答非常机智，我想谈三点简单的看法。一，评价责任的依据不同。一是靠特定社会的传统习俗、风俗、习性、习惯来调节和判定；另一个是靠法理条文、契约文本来判定，具有一定的刚性。当然也存在着伦理道德所判定的柔性责任属性的范围。二，责任的明细后果的分析与履行的要求不同。一个是以社会舆论或群体舆论为要件，另一个是有较为明确的后果明示和相关惩罚的途径与手段。三，前者包含着更多非理性的澄明，后者则有着冰冷的理性规制。

　　上海社科新人接力演讲

　　以科学的立法与司法引领责任观

　　金可可 (华东政法大学教授)

　　法律中的责任，大体有两种含义：一为因义务违反而须遭受的法律上的不利后果(如侵权责任、刑事责任)，二为债务实现的最终保障(如有限责任、责任财产)。但以下所谈责任，并非前述法律意义上的责任，而是生活意义上的道义责任或责任感；从法律角度谈论此种意义上的责任，或可交流以下几点。

　　拾得遗失物而丢弃者、未以中文在机票上标明出发机场的航空公司均须承担法律责任

　　其一，作为行为规范，各国现行法律均要求每个公民做一个负责任的人，反之即须承担法律上的不利后果。现举两例以说明。

　　案例一：北京王小姐在车库停车时丢失了价值4.6万元的钻戒，报警后通过监控录像找到拾得人张先生，但张称误认钻戒是假货已丢弃。王一纸诉状将张告到法院。法院判令张全额赔偿，理由是依据《物权法》第111条，拾得人应妥善保管遗失物，因故意或重大过失导致遗失物损害时应当承担民事责任，而张显然违反了妥善保管遗失物的义务。由此看到，法律要求遗失物拾得人做高度负责任的人。

　　案例二：原告购买南航机票赴厦门，到虹桥机场后方被告知机票上所标出发机场为上海PVG，即浦东机场；又因打折票无法改签，原告只能另购机票赴鹭岛，后要求退票，又被告知须付20%退票费，遂将南航告上法庭。徐汇区人民法院判令南航全额退票并赔偿损失；其判决依据在于：第一，按合同法之规定，航空公司须将乘客登机所需要的一切必要信息明白无误地通知乘客；第二，按照《国家语言文字法》规定，航空等公共服务的提供者，在有必要使用外文时，应同时以规范汉字进行标识或通知。可见，法律要求航空公司等公共服务提供者成为高度负责任的民事主体。

　　明星虚假代言而不承担责任，是因我国立法疏漏，国外严重时或课以刑罚

　　其二，法律作为行为规范，也应起到引导人们行为的指引作用，鼓励人们勇于承担责任。但实践中，却往往因立法不当而发生导向上的错误。我国近期发生的系列明星虚假代言案，即为其例证。

　　如导演冯小刚代言房地产项目，在自己拍的广告片中宣称“月亮河城堡，成功者的选择”，“我可以负责任地告诉您，您看到的都是真实的”；原告张先生自称因信任该广告而购房，入住后发现质量太差根本无法正常居住，因此将冯导告上了法庭。北京市朝阳区人民法院最后判决驳回张先生的诉讼请求，认为冯小刚进行广告代言本身不违法，且并无过错。

　　此外如邓婕代言三鹿奶粉案、刘嘉玲代言SK－II案、郭德刚代言藏秘排油减肥茶案、唐国强代言某医院案等，其广告均有虚假宣传或夸大疗效等违法内容，有的产品甚至危及健康或生命，但无一法院判令明星承担责任。究其原因，在于立法上的不足。《广告法》第38条仅规定社会团体或者其他组织须为其推荐的虚假广告负责，其中未包括个人；《食品安全法》第55条规定个人须为其代言的虚假广告向消费者承担连带责任。这里提到了个人，但该条仅适用于食品广告。可见，我国仅有的两条相关规定并不缜密，此种法律漏洞使得我国明星虚假代言现象愈演愈烈。

　　对此，国外的法律如何规定呢？美国要求广告代言人须为商品的实际使用者；好莱坞明星雪尔就因代言一款她没有使用过的化妆品被重罚50万美元。法国明确规定虚假广告的代言人和生产经营者向消费者负同一责任，严重时须承担刑事责任；法国著名电视主持人吉贝尔就因虚假代言被判入狱。在日本，影星原野代言北海道某地产项目，因虚假宣传被判令与开发商一起承担连带责任。

　　“扶老太反遭索赔”系列案：法官对正确的立法作了错误的理解和适用

　　同样，若法官和法院对正确的立法作错误的理解和适用，也会使公民不敢成为负责任的人。对此，可以社会热议的“扶老太太反遭索赔”系列案(南京彭宇案、郑州李凯强案、天津许云鹤案)为例。比如在许云鹤案中，原告自称其在跨越马路中间的护栏后，为被告的轿车撞倒而受伤，被告则矢口否认；此案之主要争点即在于事实的认定，但交通队和司法鉴定机构却偏偏均无法对此作出认定；最后，法官认定：因事发时，被告车辆和原告只有4到5米的距离，即使原告非因碰撞倒地，也必定受到惊吓，因此判令被告承担责任。

　　按照我国民事诉讼法的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则即应认为其所主张的事实不存在，此即“谁主张，谁举证”规则；本案原告主张为被告所撞倒，依此规则，如原告无法提供充分证据，即应认为被告撞倒原告的事实不存在，应判令原告败诉。可见，此案即是由于法官对举证规则做了错误的理解，才作出了错误的判决；而正如媒体所言，这样一种判决，使我们再也不敢去搀扶倒地的老太太了。

　　“医生见死不救”案：催生制度变革，树立正确导向

　　另一方面，对于不妥当的立法，如能进行完善或改进相关配套制度，则又可极大发挥法律规范的行为指引作用，鼓励个人和机构勇于承担自己应承担的社会责任与道德责任。对此可举一例说明：张某出差到外地，被卡车撞倒昏迷，司机逃逸，好心人送其至医院；值班医生因无人垫付医药费而拒绝治疗，导致张某伤重身亡；最后法院判令医院赔偿15万，该地卫生行政部门也吊销了医生的从业执照。这一悲剧反映了医疗机构当时所处的尴尬境地：拒绝治疗，有赔偿甚或承担其他责任的风险；治了则可能很难催讨到相应医疗费用。对此，德、日、美等国规定医生须先行救治，否则可处以刑罚，而先行救治产生之费用，则因其有完善的医疗保险制度，可由保险机构承担。因此，这些国家的医生可承担救死扶伤之责任而无后顾之忧。在出现一系列悲剧后，我国《道路交通安全法》已明文规定，对于因交通事故而受伤的病人，医疗机构须先行救治，医疗费用由交强险保险机构承担，不在保险范围内或未参加保险的，则由道路社会救助基金承担；这样，至少在交通事故领域内，医生先行救治已无顾虑。此外，有些地方政府已经尝试将此种制度改革扩展到道路交通事故之外的全部领域，比如东莞市颁布了《东莞市医疗救济基金管理办法》，依其第二条的规定，只要在东莞市突发重病或者遭受重大伤害但没有支付能力的群众，其医疗费用均可申请享受医疗保障基金的救助。

　　综上所述，如立法正确、完善，则可起到良好的行为导向作用，鼓励大家都成为负责任的人；如立法不当，或对正确的法律作不当的理解适用，就会起到反向、负面的社会效果。但无论如何，法律只是对个人的道德和行为提出了最低的要求；而法律制度设计得再完美，其顺利运行却恰恰要求该制度下的每个公民，都具有超出此种最低要求的道德感和责任感；孟子说：“徒法不能以自行”，或许就是这个道理。和谐的社会和美好的生活，要求我们每个人都能够找到一个足以源源不断生发出坚定道德感和责任感的支点和源泉。