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关闭窗口 以三聚氰胺事件为例,卫生部公布的数据称问题奶粉事件中的受害患儿达到29.4万,共有6人死亡,5万余患儿住院治疗,造成的损失赔偿方案涉及金额在40亿元左右。而三鹿实际上无力承担40亿赔偿方案,去年10月31日财务审计和资产评估称,三鹿集团资产总额为15.61亿元,总负债17.62亿元,净资产为－2.01亿元。
这就意味着,如果按照新规定,出现三鹿这样的食品安全问题,邓婕、倪萍等数十明星将被“一锅端”,要连带承担这40亿元的赔偿责任,个人资产将被清算,这些明星名人或将全部面临破产。所幸的是,三鹿案发在前,新管理办法出台在后,由于新办法不具备过往追溯力,因此此前代言三鹿问题产品的明星躲过了这一“破产劫”。
去年爆发的“三鹿奶粉事件”引起国人愤怒,该产品旗下邓婕、花儿乐队等多位代言明星遭到网友炮轰。网友们认为明星代言“事故产品”的事件屡次发生,他们不应该只知道拿代言费,更应该对此事件负责。
今年,新食品安全法中的配套系列实施细则里,“明星或名人代言食品虚假广告,需承担连带责任”的规定正式出台。根据工商局最新发布的《流通环节食品安全监督管理办法》第25条规定,“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”
遇到食品安全事故可以只告代言者
有法律专家指出,该法规的出台对于维护消费者合法权益是一大进步。这是我国法律首次明确规定明星代言广告应依法承担连带责任。“法律作出这样的规定,目的是要求明星在做食品广告时要有社会责任感,要为自己代言的食品质量承担责任,以保障消费者的权益,保障食品安全”。
曾代理过多宗“三聚氰胺事件”的消费者维权案的北京市国纲华辰律师事务所彭剑律师在接受记者采访时说:明星要承担责任的前提是,受害消费者须通过诉讼程序,主张代言人承担连带责任。在新法规出台后,以后食品出现安全问题,就可以将代言该产品的明星一同列为被告,甚至可以只告代言明星进行索赔,明星在赔偿后可以向食品企业追讨。
另一位曾经代理过广东省卫生厅确认的首例三鹿奶粉“结石娃娃”案的律师陈北元与此意见一致,称明星要负100%的责任。陈北元解释说,根据新法规定,受损害的消费者在维权诉讼时可以选择直接告该产品代言人,也可以选择告厂家、销售商等。以三鹿案为例,消费者可以直接告代言三鹿奶粉的代言人,向其索赔；消费者也可同时告三鹿厂家及代言人索要经济赔偿,若三鹿公司没钱了,明星则要赔付全额。
代言人承担的责任为并行连带责任
中国广告行业协会法律服务中心主任李方午表示,该法规所说的连带责任,按其理解有两层意思。一是代言人与食品生产经营者并行承担连带责任。这种情况是,两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担,并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。比如有A、B、C、D四个责任方,但消费者只起诉了A,并对A提出了100万元的赔偿。若A被判赔偿100万元,A有义务向消费者先支付这100万元,然后A可再向B、C、D各追偿25万元；若B、C、D不同意给A,A可向法院另案起诉其它三方。二是,代言人与食品生产经营者是补充连带责任,即代言人不是主要责任方。李方午解释,当主要责任人没有偿还能力时,代言人则要负全部责任,向受害者赔偿全部经济损失,“如果三鹿企业要赔偿2亿,而三鹿又没有偿还能力时,代言人可能就要承担2亿的赔偿款了。”
北京市大成律师事务所郑州分所主任李煦燕称,补充连带责任须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提,只在第二次序上承担补充性的连带责任,“除非法律有明确的规定或者当事人之间有明确的约定,连带责任一般指的是并行的连带责任”。因此,《流通环节食品安全监督管理办法》中所称的连带责任为并行连带责任。
然而在实际中,广东省消委会有关负责人在接受记者采访时称,根据以往的投诉来看,受损害的消费者通常第一起诉或者投诉的是厂家和经销商,当在起诉厂家获胜时,有极少数的消费者才会想到起诉代言人。但法律专家认为,明星支付能力比较强,新法规出来后,问题食品的受害者与代言人打官司的情况或会抬头。
新法虽有规定执行还有不少问题
此前几周,演员张国立因代言某营养液被消费者状告涉嫌虚假宣传,身陷“代言门”。早前,消费者王先生表示服用这种营养液后,并未感受到该产品宣传的富含18种氨基酸的营养功效,并将该产品生产商、销售商和代言人张国立告上法庭。日前,原告消费者王先生在收到国家出具的权威报告后已向法院提出撤诉。据悉撤诉的原因是,在被起诉后企业随即把产品送到了国家检验机构,“在2009年8月6日出示的检测报告中都表明确含18种氨基酸,属合格产品”。张国立化险为夷安全渡过这场代言风波。
众所期待的第一例与代言人官司就这样不了了之。这也间接证明了与代言人官司并不好打的现实。多位法律人士和行业人士都称,《流通环节食品安全监督管理办法》虽然对广告代言人的责任做了非常严格具体的规定,但这一条文如何执行到位仍然令人担忧。
陈北元说,条文中明星承担连带责任的前提是,“在虚假广告中向消费者推荐食品”。但何为虚假广告?我国《广告法》中并没有作出明确界定。这给司法实践中对虚假广告的认定造成了困难。当消费者提起诉讼要求代言食品广告的明星承担连带责任时,就存在着如何认定广告虚假的问题。
陈北元称,参照国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中对虚假广告的认定,即“关于虚假广告,一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否属实”。省消委会有关负责人认为,消费者要举证该产品是否有效用、是否达标确实很难。而这具体到个案中就很难说了。
■行业影响
新法从根本上改变了行业生态
不管承认还是不承认,新法规的出台都会给一些行业造成影响。此次国家工商总局《流通环节食品安全监督管理办法》出台,也不例外,或多或少给广告业、食品业和保险业带来了影响。
广告行业明星代言担责重创食品广告业
去年爆发三鹿奶粉事件后,曾代言过该品牌的邓婕等几位明星遭到网友炮轰,要求明星退广告代言费。该事件导致不少明星对代言食品广告已有不少顾忌。新食品安全法出台要求“代言人承担连带责任”的规定,更是使明星代言食品意愿大减。
日前,全国政协委员、知名主持人倪萍就公开表示,自己坚决不做食品代言人。因为食品生产涉及的环节太多,任何一个环节有所不慎都有可能引发问题。作为食品行业的一个外行,她无法对食品生产的每一个环节都做到了解。为了避免误导消费者,她不接食品广告。
“有些企业向我反映,不少明星已明确拒绝代言食品了。”中国广告行业协会有关负责人李方午担心,如果长期这样下去,国内的食品企业可能将转向聘请外籍明星或名人代言。长期来看,或许食品的广告将会以一种全新的方式呈现,明星名人代言的现象将会越来越少。
食品行业新法规或将改变食品营销方式
新法规对食品的营销造成重大冲击,一位长期做食品营销的资深人士称,对新规定眼见得到的是“立刻拉升了明星名人对食品行业的代言费用”,现在的问题是,“即使费用提高,一些明星也不愿意冒这个风险。”
名人代言食品广告,一直占食品广告的大头,从可口可乐到百事,体育明星代言的片子一个接一个,而且效果不错,这也是食品营销行业的一个特点,现在名人不好用了,怎么办?在一家广告公司做创意总监的张先生称:“自己开始考虑多利用不知名的人来传达食品行业的营销创意”,尽管不能避免连带责任的压力,但不是名人相对要好做一点,而且成本也好控制。
保险行业或为保险提供全新市场商机
明星代言食品的风险有没有解决的最好方案?目前似乎还看不到什么合理的方式。不过北京市国纲华辰律师事务所彭剑律师建议却为明星代言食品等提供了一个全新思路。彭剑称,商业保险公司可推出一种“代言责任险”消化和转移代言风险,一旦代言人所代言产品有问题,由保险公司来承担,“这样代言人风险就可以巧妙化解。”
不过本报记者致电几大保险公司,均被告知暂时还没有根据此项需求制定相应的商业保单。
商业保险或为名人、食品企业的为难提供了一条中间的解决思路,而新法规或许也为保险造就了一个全新的市场商机。在记者的采访过程中,有名人称,如果有这样的保单,对于一些大的信誉良好的食品企业的广告自己还是会考虑,也有负责食品营销的广告公司对记者称,如果有这样的商业保险的话,公司愿意在替名人支付保单的基础上,请名人代言广告,商讨代言价格。
■观点撞击
虚假广告侵权担责还需继续深入
对于名人代言虚假广告的问题,国家工商总局《流通环节食品安全监督管理办法》的表述只有聊聊数语,但从原则的规定到实际层面上还需要漫长的路要走,法律专家和消费者权益机构对此提出了很多建议。
建议出台相应的司法解释
新法对代言承担连带责任的地方还有许多细节需要明晰,有一些法律专家认为,明星应有一个谨慎注意的义务,由故意或者过失没有尽到审查代言产品的义务,致使所代言产品对他人造成重大损失的,应依法承担责任。“但注意义务到底有多大?明星尽到了注意义务是否仍需承担责任?甚至以什么范围来承担连带责任,个人全部资产还是个人代言所得……等问题目前法律还缺乏统一的规定。因此,需要由最高人民法院依照有关法律的规定制定相应的司法解释,以统一司法适用的标准”。
有律师认为,应当细化代言人的连带责任,继续强化生产经营者、监管部门的责任；同时要明晰举证责任分配问题,实行举证责任倒置,由生产经营者、代言人、广告经营者来证明自己已经尽到了合理、审慎的注意义务,减轻消费者的举证责任,使消费者的维权道路走得更为顺畅。
其他领域代言也应承担责任
目前新法规规定的“连带责任”是代言人,然而媒体、广告公司等也有参与到虚假广告的行动中,是否它们也将被列入“连带责任”的承担者?据悉,目前《广告法》正在修订,有消息人士透露,媒体、广告公司也将有可能被列入承担“连带责任”方。
而其他方面的代言虚假广告的事例也不在少数。药品、医疗器械等虚假广告现象繁多,相声演员郭德纲代言“藏秘排油茶”涉嫌虚假宣传,相声表演艺术家笑林代言的“玖玖理疗裤”等都面临同一问题。北京市消费者协会因此建议,明星代言广告承担责任不应仅限于食品广告,凡是代言广告向社会推荐产品的明星都应该承担连带责任。该协会建议在讨论修改《广告法》时加入代言担责条款。7月中旬,北京市消协等单位还为此专门举办了“广告代言法律责任”的理论研讨会,虚假广告侵权,面临着全方位的围剿。
■记者观察
名人早该为自己的行为买单
《流通环节食品安全监督管理办法》第25条非常之短,只有54个字,但其意义却非同一般,这是国内法律法规中第一次以法律文本的形式将个人在食品虚假广告中的责任进行了明确认定。尽管我们还不能说看到了消费者因虚假广告受损的解决之道,但毕竟“承担连带责任”的表述给解决这一问题带去了希望的亮光。
此前,如何甄别虚假广告一直困扰着普通人,明星一张诚实而可爱的面孔很容易给无数人带去信任。在三鹿奶粉的事件中,有些小孩子的父母在小孩子人生的最后一刻,也没怀疑到奶粉质量的问题,还殷殷地给孩子喂下夺命的最后一勺毒奶粉。其情之惨,全拜明星广告营造的信任所赐。
明星早就应该为自己的行为买单,既然代言食品就应该为食品质量承担责任。因为明星代言出卖给消费者的是对明星的信任而产生的对其推荐食品质量的信任,而食品质量又是关系到很多人健康的大事情。在这个层面上,笔者觉得以代言明星的全部个人财产来承担连带责任,才能形成政策威慑力。
想想哪些被三鹿毒奶粉伤害的幼小灵魂,这不为过,亦是为后戒。我们一起期待更详细的司法解释出台。（记者欧志葵 张波）